IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA
(Sezione Prima)
Ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso n. 4798/ 14
R.G., proposto da: Luigi De Magistris, rappresentato e difeso dagli
avvocati Giuseppe Russo, Stefano Montone e Lelio Della Pietra, con
domicilio eletto presso Giuseppe Russo in Napoli, via Cesario Console
n. 3;
Contro Ministero dell'Interno - U.T.G. - Prefettura di Napoli, in
persona del Prefetto p.t. rappresentato e difeso ex lege
dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui
domicilia in Napoli, via Diaz n. 11;
e con l'intervento di ad adiuvandum:
Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio
Maria Ferrari, Anna Pulcini, Bruno Crimaldi, Antonio Andreottola,
domiciliata in Napoli, piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso
gli uffici dell'Avvocatura comunale;
ad opponendum:
Manfredi Nappi, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto
Saggiomo, con domicilio eletto in Napoli, piazzetta Terracina n. 1;
Per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del
provvedimento del Prefetto di Napoli emesso in data 1.10.2014 prot.
n. 87831, di accertamento costitutivo della sussistenza della causa
di sospensione del ricorrente dalla carica di Sindaco del Comune di
Napoli.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero
dell'Interno e della Prefettura di Napoli, nonche' del Comune di
Napoli e di Manfredi Nappi;
Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione del provvedimento
impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l'art. 55 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Data per letta nella camera di consiglio del 22 ottobre 2014 la
relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i
difensori come specificato nel verbale;
Con provvedimento n. 87831 del 1° ottobre 2014 il Prefetto della
Provincia di Napoli ai sensi dell'art. 11, comma 5, del d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235 ha dichiarato di aver accertato nei confronti
del Sindaco di Napoli, Luigi De Magistris, la sussistenza della causa
di sospensione dalla carica di cui al medesimo art. 11, primo comma,
lettera a) del medesimo decreto legislativo.
Nel decreto prefettizio si rappresenta che con sentenza n.
3928/12 Reg. Gen. la Seconda Sezione del Tribunale di Roma ha
condannato in primo grado il predetto Sindaco di Napoli alla pena di
anni uno e mesi tre di reclusione ed all'interdizione dai pubblici
uffici per anni uno, con il beneficio della sospensione condizionale
della pena, per i delitti ascritti ai capi A, B, C,D, E, F, G ed H
della rubrica, che, dal decreto che dispone il giudizio n.
23078/09/GIP del 21 gennaio 2012, risultavano essere reati di cui
all'art. 323 c.p.
Trattandosi di fattispecie delittuosa per cui e' prevista la
sospensione di diritto dalle cariche elettive nei confronti di chi
abbia riportato condanna, omessa la garanzia partecipativa di cui
all'art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, per esigenze di
celerita' ed attesa la natura vincolata del potere, il Prefetto di
Napoli ha notificato all'organo che aveva proceduto alla convalida
dell'elezione l'avvenuto accertamento dei presupposti di legge per la
sospensione del Sindaco dalla carica.
Con ricorso ritualmente notificato e depositato il giorno 8
ottobre 2014, il dottor Luigi De Magistris ha impugnato innanzi a
questo Tribunale il provvedimento prefettizio, chiedendone
l'annullamento, previa concessione di idonee misure cautelati.
Si sono costituiti in giudizio il Prefetto di Napoli, che, oltre
a svolgere difese nel merito della controversia, ha eccepito il
difetto di giurisdizione amministrativa, assumendo trattarsi di
questioni inerenti alla tutela di un diritto soggettivo la cui
lesione sarebbe direttamente riconducibile alla legge.
Si e' costituito in giudizio anche il Comune di Napoli,
sostenendo le ragioni di parte ricorrente.
Ha spiegato altresi' intervento ad opponendum il signor Manfredi
Nappi, in qualita' di cittadino elettore.
Alla camera di consiglio del 22 ottobre 2014, all'esito della
discussione, la causa e' stata trattenuta per la decisione.
Deve essere preliminarmente esaminata l'eccezione di difetto di
giurisdizione amministrativa sollevata dalla difesa erariale, secondo
la quale la controversia avrebbe ad oggetto la tutela del diritto
soggettivo di elettorato passivo di cui all'art. 51 della
Costituzione, di guisa che ogni questione di eleggibilita' e
decadenza - di cui la sospensione costituirebbe fattispecie connessa
- rientrerebbe nella cognizione del giudice civile ai sensi degli
artt. 9-bis e 82 del d.p.r. 16 maggio 1960 n. 570, ov'anche la
limitazione al relativo esercizio fosse riconducibile all'adozione di
un provvedimento amministrativo.
L'eccezione e' infondata.
Osserva il Collegio che, esclusa la configurabilita'
nell'ordinamento di eccezionale di favor per i diritti di elettorato
passivo, tali da renderli impermeabili rispetto agli effetti di
un'azione amministrativa autoritativa idonea a conformarli - tanto,
anche nella scia dell'inconfigurabilita' generale di diritti
soggettivi resistenti - ai fini della verifica della giurisdizione
occorre guardare alla struttura della fattispecie normativa e, in
particolare, all'intensita' che la legge nel caso di specie riconosce
all'intermediazione provvedimentale; ad avviso del Collegio, non si
tratta di verificare se l'effetto compressivo del diritto di
elettorato passivo sia o meno conseguenza di una scelta discrezionale
del Prefetto e nemmeno se l'attivita' di accertamento a questo
richiesta circa la sussistenza dei presupposti sia connotata da
profili tecnico-discrezionali, dovendosi invece accertare se
l'effetto sospensivo si determini soltanto una volta emanato il
decreto prefettizio. Al quesito non puo' che rendersi risposta
positiva; invero, che il provvedimento giudiziario di condanna penale
del titolare della carica sia condizione necessaria, ma non
sufficiente per la limitazione del diritto di elettorato passivo
trova conferma nella stessa costruzione della fattispecie generale ed
astratta in cui si affida al Prefetto, quindi ad un organo distinto
da quello dell'ente di appartenenza del titolare della carica, la
verifica esterna delle condizioni ostative al mantenimento della
stessa, e quindi il compimento di un'indefettibile presupposta
attivita' di verifica e di controllo i cui esiti convergono in un
atto di natura provvedimentale che, integrando il precetto normativo,
ne determina l'applicazione al caso concreto, cosi' consentendo la
produzione dell'effetto sospensivo; e poiche', secondo principi ormai
da tempo consolidati, la giurisdizione amministrativa generale di
legittimita' si radica in funzione del solo fatto dell'immanenza di
un potere autoritativo il cui esercizio la legge richiede per il
prodursi dell'effetto tipico considerato, senza, cioe', che a tal
fine assumano decisivo rilievo anche sue possibili caratteristiche
intrinseche, la posizione giuridica soggettiva del ricorrente non
puo' che essere quella «naturale» di interesse legittimo, la cui
cognizione appartiene a questo Tribunale, anche dal punto di vista
della competenza territoriale.
Passando al merito, va rilevato che, a sostegno
dell'impugnazione, il ricorrente ha proposto sette mezzi di censura,
i primi tre avverso l'atto prefettizio di accertamento, gli altri
volti a prospettare questioni di legittimita' costituzionale della
normativa applicata.
Con il primo motivo di ricorso e' stato dedotto che la
sospensione del ricorrente dalla carica di Sindaco sarebbe
illegittima, in quanto non fondata su un provvedimento giudiziario,
come invece previsto dall'art. 11 comma quinto del d.lgs. 31 dicembre
2012 n. 235; invero, al momento in cui ha provveduto, il Prefetto di
Napoli non avrebbe potuto che fare riferimento ad un dispositivo di
sentenza, atto che non figura tra i provvedimenti giudiziari che
l'art.125 c.p.p. circoscrive alle sole categorie della sentenza,
dell'ordinanza e del decreto; d'altronde, nel dispositivo non sono
specificati i capi di imputazione, tanto e' vero che il Prefetto, per
accertare la sussistenza di quelle imputazioni ai sensi dell'art. 323
c.p. la cui condanna e' stata causa di sospensione, ha dovuto
richiamare il decreto che dispone il giudizio, atto ben distinto
dalla sentenza. Rileva poi il ricorrente che la questione non sarebbe
di ordine meramente formale, dal momento che la conformazione
strutturale e la caratterizzazione funzionale del procedimento
disciplinato dall'art. 11 del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 tendono
al raggiungimento di un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti
di elettorato attivo e passivo e la salvaguardia di valori
costituzionali volti ad assicurare l'idoneita' morale dei pubblici
amministratori, proprio attraverso l'emanazione di una sentenza, la
pubblicazione della cui motivazione costituisce il primo momento dal
quale sarebbe possibile per l'autorita' competente verificare la
sussistenza della causa di sospensione dalla carica pubblica. Con la
seconda censura e' stata contestata la carenza di motivazione
dell'atto impugnato, dal momento che le cause di sospensione sono
state rintracciate in un atto diverso dalla sentenza di condanna,
come invece previsto dalla norma.
Infine, sul presupposto della fondatezza dei primi due motivi di
impugnazione, e' stata lamentata l'intempestivita' dell'accertamento
della causa di sospensione, la cui celerita' si colora di
illegittimita' alla luce del fatto che il Prefetto si sarebbe
riferito al solo dispositivo, senza attendere anche la pubblicazione
della motivazione della decisione del Giudice penale.
Con il quarto motivo e' stato dedotto che la sospensione del
ricorrente dalla carica di Sindaco di Napoli sarebbe conseguenza di
un'interpretazione retroattiva degli artt. 10, comma 1, lettera c) e
11, comma 1, lettera a) del d.lgs. 31 dicembre 2014 n. 235 e quindi
non conforme ai diritti di elettorato ed ai principi di cui agli
artt. 2, 51 e 97 della Costituzione.
Al riguardo, il ricorrente ha evidenziato che al tempo in cui
aveva deciso di candidarsi e fino alla sua proclamazione a Sindaco,
avvenuta il 1° giugno 2011, non figurava tra le cause di
incandidabilita' e di sospensione da tale carica l'aver riportato una
condanna per il delitto di cui all'art. 323 c.p. Solo con l'entrata
in vigore del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, ossia dal 5 gennaio
2013, nell'ordinamento e' stata introdotta, come causa ostativa la
condanna anche per tale fattispecie delittuosa; e poiche' costituisce
principio generale dell'ordinamento quello di irretroattivita' della
legge, altra sarebbe la disciplina legislativa applicabile al tempo
della candidatura del ricorrente e differenti i requisiti prescritti
per l'accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive cui si
riferisce l'art. 51 della Carta.
Sulla base dell'appartenenza del diritto di elettorato passivo
alla sfera dei diritti inviolabili di cui all'art. 2 della
Costituzione, e' stato altresi' rilevato come ogni operazione
interpretativa debba ispirarsi ad un regime di favor per chi intenda
accedere a cariche pubbliche ed elettive; del resto, non potrebbe
negarsi rilevanza alla situazione di chi, intenzionato a candidarsi
in una competizione elettorale, debba essere consapevole fin da tale
momento delle condizioni ostative alla nomina o al mantenimento della
carica; in altre parole, un'interpretazione della lettera della legge
conforme alla Costituzione dovrebbe essere nel senso non gia' di
limitarne l'applicazione a sentenze di condanna che sopravvengano
rispetto alla candidatura, ma di ritenere irrilevanti quelle
riportate per fattispecie delittuose che in quel momento storico non
costituivano cause di incandidabilita' o sospensione; pertanto, una
sopravvenienza incidente sulla candidatura o sul mantenimento della
carica e' costituzionalmente legittima, solo se riferita al suo
presupposto fattuale, inteso come sentenza di condanna, e non anche
all'applicabilita' della previsione normativa generale ed astratta,
stante il principio generale di irretroattivita' della legge.
Diversamente opinando, il ricorrente ha chiesto trasmettersi gli
atti alla Corte Costituzionale per l'esame della questione di
costituzionalita' in relazione agli artt. 2, 51 e 97 della
Costituzione da parte della norma legislativa applicata al caso
esame.
Inoltre, l'interpretazione della norma legislativa che regge
l'adozione del provvedimento prefettizio impugnato si rivelerebbe
anche in contrasto il diritto di elettorato attivo, potendo
determinare un'alterazione dei risultati del procedimento elettorale,
e, quindi, della libera espressione di voto, principio consacrato
dall'art. 3 del Protocollo Addizionale alla Convenzione per la
salvaguardia dei Diritti dell'Uomo e delle Liberta' Fondamentali e
recepito nell'ordinamento interno attraverso la valvola di cui
all'art. 117 della Costituzione; invero, la modifica dei requisiti di
candidabilita' dell'eletto successivamente all'espressione del voto
finisce per vanificare la volonta' espressa dal corpo elettorale
eliminandone gli effetti per cause irrilevanti al momento in cui la
scelta elettorale si era manifestata in favore di determinati
candidati, in seguito dichiarati non piu' idonei. Anche in questo
caso, se condivisa dal giudice adito l'interpretazione della legge
fatta propria nel provvedimento impugnato e ove non ritenuta la
stessa disapplicabile sebbene in contrasto con la CEDU, e' chiesta la
sottoposizione all'esame della Corte Costituzionale della questione
di compatibilita' costituzionale dell'art. 10, comma 1, lettera c) e
11, comma, 1 lettera a) del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 con l'art.
117 della Carta.
Con la quinta censura vengono sollevati dubbi di'
costituzionalita' del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 sotto il profilo
della ragionevolezza e proporzionalita'. Al riguardo, ha osservato il
ricorrente che la disciplina legislativa previgente - segnatamente,
l'art. 15 della legge 19 marzo 1990 n. 55 e successivamente gli artt.
58 e 59 del d.lgs. 8 agosto 2000 n. 267 - aveva raggiunto un
apprezzabile punto di equilibrio tra il diritto di elettorato attivo
e passivo e le esigenze di tutela dell'imparzialita' e del buon
andamento degli uffici pubblici, ove confliggenti in relazione ad un
determinato soggetto; a tal fine, infatti, erano state individuate
specifiche fattispecie di reato che, in considerazione del loro
oggettivo indice di pericolosita', ben avrebbero potuto giustificare
la cedevolezza dei richiamati diritti di elettorato, nel caso in cui
una sentenza di condanna divenuta definitiva fosse stata pronunciata
nei confronti di un candidato, anche dopo la sua elezione. Ancora, la
medesima disciplina legislativa, nel porre il divieto di candidarsi
per le descritte ipotesi, aveva anche proporzionalmente calibrato la
conseguenze dell'intervento di una sentenza di condanna nei confronti
di chi fosse divenuto pubblico amministratore, disponendo che la
misura cautelare della sospensione operasse nei casi di reati piu'
gravi fin dalla condanna di primo grado, mentre per fattispecie
delittuose minori occorreva attendere la pronuncia di secondo grado;
in altri termini, si rapportava l'astratta gravita' del titolo di
reato al maggiore - e, quindi, presumibilmente piu' affidabile -
livello di stadiazione dell'accertamento processuale.
Ebbene, l'attuale disciplina legislativa, applicata al ricorrente
non solo avrebbe aggravato tale regime introducendo nuove figure
delittuose ritenute sintomatiche di esposizione a pericolo dei valori
costituzionali che presidiano la qualita' dell'organizzazione e
dell'azione dei pubblici uffici, quali il delitto di abuso d'ufficio,
di cui all'art. 323 c.p., ma avrebbe anche eliminato, specificamente
sotto il profilo della proporzionalita', la distinzione tra cause di
sospensione collegate a sentenze non definitive di primo e secondo
grado.
Tale inasprimento delle cause ostative all'ottenimento ed alla
conservazione delle cariche pubbliche eccederebbe, a giudizio del
ricorrente, i precedenti limiti di compatibilita' coni diritti di
elettorato attivo e passivo gia' ritenuti conformi a Costituzionale
da parte della Consulta nella sentenza n. 25 del 2002.
Con la sesta censura e' stata dedotta l'incostituzionalita' degli
artt. 11, comma primo, lettera a) e 10, comma 1, lettera c) del
d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 per violazione dell'art. 76 della
Costituzione; invero, la legge 6 novembre 2012 n. 190, all'art. 1,
comma 64, nell'affidare al Governo il compito di procedere al
riordino ed all'armonizzazione della normativa in materia di
incandidabilita' alle cariche indicate nel comma 63, stabiliva tra i
principi e criteri di direttivi per il legislatore delegato quello di
disciplinare ipotesi di sospensione e decadenza di diritto in caso di
sentenza definitiva di condanna per delitti non colposi successiva
alla candidatura o all'affidamento della carica; l'aver il d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235 previsto cause di sospensione dalla carica anche
per l'ipotesi di sentenza di condanna non definitiva costituiva un
eccesso di delega legislativa; e di limitare la sospensione dalla
carica nei soli di casi di sentenza definitiva sarebbe stata, a
giudizio del ricorrente, anche l'effettiva volonta' del legislatore
delegante, come si evincerebbe dalla documentazione degli atti
preparatori alla legge delega 6 novembre 2012 n. 190; in particolare,
in caso di condanna definitiva, mentre per le cariche non elettive
era stata proposta la decadenza tout court, per quelle elettive,
quale quella di Sindaco, la misura applicabile sarebbe stata la
sospensione, volendosi, piu' limitatamente, circoscrivere l'effetto
inibitorio ad un temporaneo allontanamento dalla carica, senza con
cio' anche determinare lo scioglimento dell'assemblea, come
accadrebbe in caso di decadenza.
Il ricorrente ha anche esaminato la possibilita' di pervenire ad
un'interpretazione conforme a Costituzione della legge delegata,
sebbene escludendo tale eventualita' proprio in ragione della chiara
formulazione del dictum normativo.
A tal proposito, non si ritiene accettabile il presupposto per
cui la sospensione sarebbe misura cautelare rispetto alla successiva
decadenza, configurandosene la funzione anticipatoria rispetto
all'ipotesi di condanna definitiva; invero, nessun collegamento vi
sarebbe nella legge delega tra durata della sospensione ed esito del
giudizio di appello in sede penale; sospensione che, in caso di
sentenza definitiva, si giustificherebbe non solo con le richiamate
esigenze di conservazione della volonta' elettorale, almeno per il
periodo successivo alla scadenza della misura cautelare, ma anche con
esigenze di proporzionalita' riconducibili alla circostanza che
l'ipotesi della condanna per il delitto di abuso d'ufficio,
fattispecie indubbiamente di minore gravita' rispetto ad altre
previste dalla legge delegata, mai era stata in precedente presa in
considerazione dal legislatore come causa ostativa all'accesso ed
alla conservazione di una carica pubblica.
Pertanto, l'inconfigurabilita' di un'interpretazione dell'art.11,
primo comma lettera a) e dell'art. 10, primo comma, lettera c) del
d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 che possa rendere tali disposizioni
conformi ai principi della legge delega, impone la devoluzione della
questione alla Corte Costituzionale.
Con la settima ed ultima censura e' stato denunciata la mancata
copertura di delega legislativa per l'introduzione dell'ipotesi di
condanna per il delitto di cui all'art. 323 c.p. quale causa di
sospensione e decadenza dalla carica di Sindaco; invero, la legge 6
novembre 2012 n. 190 all'art. 1, comma 64, lettera h) aveva
consentito al legislatore delegato di individuare ulteriori ipotesi
di incandidabilita' per tale carica, ma solo per delitti di grave
allarme sociale, ossia quelli di cui all'art. 51, commi 3-bis e
3-quater c.p.p.; il ricorrente ha cosi' evidenziato che se la delega
legislativa era stata correttamente esercitata con l'art. 10, comma
1, lettera b) del decreto legislativo 31 dicembre 2012 n. 235,
altrettanto non poteva ritenersi per la norma di cui alla successiva
lettera c), non figurando il delitto di abuso d'ufficio tra le
fattispecie indicate dall'art. 51 c.p.p.
In disparte i primi tre motivi di impugnazione, che hanno ad
oggetto vizi inerenti esclusivamente all'impugnato provvedimento
prefettizio di sospensione, occorre preliminarmente esaminare i dubbi
di legittimita' costituzionale sollevati da parte ricorrente.
Invero, e' manifesta la pregiudizialita' logica che impone al
giudice adito di anteporre la verifica della rilevanza e non
manifesta infondatezza di questioni di legittimita' costituzionale
degli artt. 10 e 11 del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, che ove
fondate, si rivelerebbero decisive ai fini dell'esercizio stesso del
potere di sospensione, a prescindere, cioe', dal positivo
accertamento di condizioni patologiche direttamente ascrivibili al
decreto prefettizio di sospensione, siccome sanabili e comunque
superabili, una volta avvenuto il deposito della motivazione della
sentenza del giudice penale.
Innanzitutto, si evidenzia che tutte le questioni di
costituzionalita' proposte nei motivi quarto, quinto, sesto e settimo
del ricorso assumono carattere di rilevanza per la definizione nel
merito della controversia; invero, risolvendosi in distinti ed
autonomi mezzi di impugnazione, ciascuno idoneo, ove ritenuto
fondato, a determinare l'illegittimita' dell'impugnato provvedimento
di sospensione, e quindi il suo annullamento, degli stessi occorre
procedere ad una compiuta delibazione.
Deve essere ritenuta manifestamente infondata la questione
proposta con il quinto motivo.
Invero, non puo' essere sufficiente a provocare un incidente di
costituzionalita' il mero aggravamento da parte del d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235 delle condizioni e dei presupposti per l'accesso
e per la conservazione delle cariche pubbliche elettive, dal momento
che il ricorso alla Corte Costituzionale si giustifica in ragione
della denuncia di uno specifico ed oggettivo contrasto con principi e
valori della Carta da parte del potere legislativo statale o
regionale, senza che si possa risolvere, come proposto nel caso di
specie, in una generica richiesta di verifica della tenuta
costituzionale della norma denunciata, per il solo fatto che abbia
modificato in senso restrittivo il regime giuridico previgente;
d'altronde, senza entrare nel merito della discrezionalita'
legislativa, e' sufficiente osservare che, sotto il profilo della
ragionevolezza, l'elevazione della soglia di protezione in materia di
accesso alle cariche pubbliche non confligge con i valori
costituzionali di cui all'art. 51 della Carta, ove sia giustificata
dall'esigenza di allontanare da tali munera chi sia reso responsabile
anche di delitti contro l'amministrazione pubblica, fatti il cui
verificarsi e' stato accertato in sede giudiziaria con sentenza
definitiva, ai fini della decadenza, o non definitiva ai fini della
sospensione cautelare dalla carica. Quanto, poi, alla violazione del
principio di proporzionalita', la questione di costituzionalita' e'
manifestamente infondata, dal momento che si pretende di qualificare
la gravita' da fatto ostativo alla sola qualificazione operatane
dalla norma penale, mentre rientra nella piena discrezionalita' del
legislatore individuare, quali causa di indegnita' morale,
fattispecie di reato che sebbene, aventi pena edittale diversa, ai
fini del venir meno delle condizioni soggettive di accesso e
conservazione della carica, presentano una non dissimile
sintomaticita' indiziaria.
Anche la questione di legittimita' costituzionale sollevata nella
sesta censura e' manifestamente infondata.
Al riguardo, non possono che essere condivise le considerazioni
espresse nella sentenza 14 febbraio 2014 n. 730 della III Sezione del
Consiglio di Stato; investito della questione, quel Collegio ha
superato la formale contraddizione esistente nell'art. 1, comma 64,
lettera m) della legge 6 novembre 2012 n. 190, accedendo ad
un'interpretazione logico sistematica del dato normativo letterale,
rendendone coerente il contenuto con il principio di cui all'art. 76
della Costituzione.
Innanzitutto, anche in ragione di quanto si andra' ad esporre nel
prosieguo, e' ampiamente condivisibile l'assunto per cui gli istituti
della sospensione e della decadenza costituiscono species di un piu'
ampio genus, costituito dalle misure inibitorie dell'accesso e della
conservazione della carica pubblica; altro non e' dato evincere dal
dato normativo attuale che, a prescindere dai lavori preparatori,
costituisce senza dubbio l'effettiva ultima volonta' del legislatore,
ratione temporis. E se la sospensione, per sua natura, non puo' che
essere misura anticipatoria, la sua stessa strumentalita' non puo'
difettare di un istituto di cui costituisce complemento e che ne e'
volto a confermare gli effetti sostanziali, tendenzialmente senza
soluzione di continuita', effetti in un primo momento inevitabilmente
temporanei, proprio per la natura strumentale della sua intima
funzione. Ne' valga obiettare che nell'ordinamento sono presenti
anche fattispecie di sospensione autonome, cioe' che risolvono nella
loro temporanea efficacia la ratio legis; invero, nel caso di specie,
tale soluzione interpretativa non si rivela percorribile, in ragione
del dato letterale della norma che rivela senz'altro la volonta' del
legislatore di collegare funzionalmente entrambi gli istituti ad un
unico presupposto, ossia l'esistenza di una condanna penale per
determinate categorie di reati.
Quanto alla prospettata lettura del dato normativo tale da
esigere una condanna definitiva come presupposto per l'operativita'
sia della sospensione che della decadenza, oltre a richiamare quanto
ritenuto dal Consiglio di Stato riguardo al principio della
continenza del primo istituto nel secondo, per effetto del richiamato
vincolo di strumentalita', va evidenziato che la volonta' del
legislatore delegante, quale emerge dall'art. comma 64, lettera g)
della legge 6 novembre 2012 n. 190, e' stata nel senso di affidare il
compito di operare una ricognizione nella normativa vigente in
materia di incandidabilita', limitando l'introduzione di una vera e
propria novella ai soli casi di cui alla successiva lettera h), tra
cui non figurano interventi sull'istituto della sospensione come fino
a quel momento disciplinata, cioe' come misura temporanea e
strumentale rispetto alla decadenza (art.15 legge 19 marzo 1990 n.
55, artt. 58 e 58 d.lgs. 8 agosto 2000 n. 267).
Ne consegue che del dato normativo non puo' che offrirsi
un'interpretazione che lo renda riferibile ad una sentenza di
condanna «che sia divenuta definitiva» rispetto all'applicazione
della decadenza dalla carica, intesa come misura finale, di cui,
pertanto, la sospensione costituisce effetto inibitorio di
stadiazione che, in quanto tale, non puo' che riferirsi a presupposti
storicamente antecedenti rispetto alla definitivita' della pronuncia
del giudice penale.
In tale prospettiva non puo' condividersi l'assunto di parte
ricorrente che, al fine di configurare l'operativita' della
sospensione come istituto distinto ed alternativo rispetto alla
decadenza, e quindi anch'esso fondato sul presupposto di una sentenza
penale di condanna definitiva, afferma che non esisterebbero
collegamenti rispetto all'esito del giudizio penale d'appello sulla
sentenza di primo grado.
Invero, che sospensione e decadenza non siano in rapporto
parallelo di alternativita', ma di omogenea relazione di stretta
consecutivita' e' confermato dall'art. 11, quarto comma del d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235 che, in caso di rigetto dell'appello, prevede un
ulteriore periodo di sospensione; nemmeno puo' essere negata
l'interferenza esistente tra progressione del processo penale e
ricadute sulla attuale conservazione della carica pubblica, come
risulta confermato dai successivi commi sesto e settimo della
medesima disposizione, il primo dei quali disciplina la cessazione
della sospensione al venir meno di una misura coercitiva emessa nei
confronti dell'interessato o sentenza anche non definitiva
favorevole, il secondo che stabilizza gli effetti inibitori nella
decadenza al passaggio in giudicato della sentenza; precisazione che
sarebbe stata pleonastica, ossia iterativa della gia' prevista natura
definitiva della condanna, ove ritenuta non di natura procedimentale,
cioe' riferita alla mutazione in decadenza di una precedente
sospensione dalla carica.
Manifestamente infondata e' anche la questione di legittimita'
costituzionale proposta nel settimo motivo di ricorso, per eccesso di
delega relativamente all'art. 1, comma 64, lettera h) della legge 6
novembre 2012 n. 190 che, per le cariche di cui alla precedente
lettera g) - tra cui quella di Sindaco - consentiva al legislatore
delegato di introdurre ulteriori ipotesi di incandidabilita', ma solo
per delitti di grave allarme sociale. A giudizio del ricorrente, tale
categoria di reati si identificherebbe con le sole fattispecie di cui
all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p., ipotesi per le quali,
coerentemente con la legge delega, in caso di condanna, il d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235 aveva previsto agli artt. 10, primo comma
lettere a) e b) e 11, primo comma, lettera a), la decadenza e la
sospensione di diritto dalla carica pubblica. Non figurando in tale
categoria anche il delitto di abuso di ufficio di cui all'art. 323
c.p., la sua assunzione come fattispecie di decadenza e di
sospensione in caso di condanna penale eccederebbe i limiti posti dal
legislatore delegante.
Osserva il Collegio che nessun utile riferimento di diritto
positivo esiste nel senso di limitare i delitti di grave allarme
sociale di cui alla legge delega alle sole fattispecie di cui
all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater del codice di procedura penale;
pertanto, nel sottenderne l'ampia discrezionalita', la legge di
delegazione consente al legislatore delegato di ricondurre alla
categoria dei delitti di grave allarme sociale, non solo le
fattispecie associative finalizzate al traffico di sostanze
stupefacenti, armi, criminalita' organizzata e terrorismo - e tutti
quelli a cui si riconduce la competenza del procuratore della
Repubblica distrettuale - ma anche differenti ipotesi delittuose, la
cui commissione si ritiene idonea a destare preoccupazione nella
generalita' della popolazione, costituendo manifestazione o,
comunque, sintomo di mancato o cattivo funzionamento di settori
nevralgici della vita sociale; e non appare irragionevole l'aver
compreso in tale categoria anche fattispecie di delitti contro la
pubblica amministrazione connotati da una certa gravita', proprio
nell'ottica del riordino della materia dell'incandidabilita', a cui
sottendono obiettivi di riassetto organizzativo e di moralizzazione
della amministrazione pubblica voluti dalla stessa legge 6 novembre
2012 n. 190; d'altronde, l'accostamento tra delitti rientranti nella
categoria di cui all'art. 51, commi 3-bis e 3-quater c.p.p. ed
ipotesi di reato contro la pubblica amministrazione non e' soluzione
nuova nella legislazione interna, essendo sufficiente il rinvio alla
disciplina di cui al d.p.r. 6 settembre 2011 n. 159 in materia di
antimafia che tende ad esaltare la stretta correlazione tra
criminalita' organizzata e cattiva amministrazione ai fini della
rilevazione degli elementi indiziati necessari per l'applicazione di
misure amministrative di prevenzione.
Non manifestamente infondata e' invece la questione di
legittimita' costituzionale proposta nel quarto motivo di ricorso,
relativamente all'efficacia retroattiva della disposizione normativa
di cui all'art. 11 del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235.
Va premesso che, in assenza di una normativa transitoria o
comunque di disposizioni specifiche al riguardo, occorre procedere
nell'indagine facendo ricorso ai principi generali dell'ordinamento.
A tal proposito, il principio di irretroattivita' e' sancito
nell'art.11 delle Disposizioni sulla Legge in Generale che recita «la
legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto
retroattivo» e trova copertura costituzionale, attraverso il
rafforzamento del divieto da parte dell'art. 25, secondo comma della
Carta, per le leggi «punitive», identificate dalla giurisprudenza
costituzionale in quelle in materia penale.
Nella prospettazione del ricorrente la violazione del suddetto
principio garantistico riposerebbe sulla circostanza per cui una
lettura costituzionalmente orientata dal dato normativo esigerebbe
che di epoca successiva all'entrata in vigore del d.lgs. 31 dicembre
2012 n. 235 dovrebbe essere non solo la sentenza, come e'
incontestato nel caso in esame, ma anche il fatto storico qualificato
come delitto che ne costituisce la res iudicanda.
Il ricorrente ha ritenuto la violazione del principio di'
irretroattivita', sia con riferimento alla sua qualita' di soggetto
candidato, sia come incidente sulla sua attuale carica di Sindaco, la
cui sospensione dalle funzioni sarebbe da qualificarsi come
incandidabilita' sopravvenuta.
Sotto il primo profilo e' stato obiettato che la rilevanza
riconosciuta alla pendenza di un procedimento penale all'epoca della
candidatura, integrata attraverso la successiva sentenza di condanna,
avrebbe sulla condizione di soggetto candidabile del ricorrente, illo
tempore per nulla esposta al rischio di una futura sospensione o
decadenza per effetto di pronunce sfavorevoli per il delitto di cui
all'art. 323 c.p.; allo stesso, modo ne sarebbe risultata alterata
anche la genuinita' della competizione elettorale, essendosi il corpo
elettorale espresso in favore di chi all'epoca sapeva che non sarebbe
mai stato sospeso o dichiarato decaduto a seguito di una futura
condanna per un delitto che all'epoca mai avrebbe inciso sulla sua
qualita' di Sindaco.
La tesi non convince.
Va premesso che costituisce principio generale dell'ordinamento
quello per cui una legge successiva puo' incidere su precedenti
posizioni giuridiche, ma entro il limite della salvaguardia dei
diritti quesiti e dei rapporti esauriti. Trattasi di un corollario
del principio generale di irretroattivita', nel senso che
l'ordinamento pone un limite alla possibilita' di incidenza
sfavorevole di una nuova normativa che, sebbene volta a disporre per
il tempo futuro, in coerenza con l'art.11 delle Disposizioni sulla
Legge in Generale, finisce comunque per intervenire su posizioni
giuridiche durevoli o non compiutamente definite, insidiando quel
principio di affidamento dei cittadini nei confronti del quale
nemmeno il legislatore deve mostrarsi insensibile. Pertanto, non
sarebbe possibile ad una legge sopravvenuta sopprimere e nemmeno
limitare posizioni giuridiche consolidate, la cui stabilita' e
definitivita' costituisce condizione implicita di irretroattivita'.
Ai fini del presente giudizio, la presenza di diritti quesiti e
rapporti esauriti in capo al ricorrente va accertata in relazione al
rapporto esistente tra soggetto e procedimento elettorale
quest'ultimo da intendersi in senso ampio, cioe' comprensivo anche
delle fasi, e relativi diritti, riconducibili alle attivita'
preparatorie per l'accesso alla competizione elettorale - ed in
particolare alla sussistenza di una fluente ed omogenea relazione di
tipo endoprocedimentale tra i suoi atti, oppure al rinvenimento al
suo interno di posizioni differenziate e parzialmente autonome in
capo al soggetto che vi partecipa, tale da consentire la
configurazione di status e qualita' personali la cui rilevanza
giuridica non sia immanente, ma storicamente collocabile solo in
alcune fasi del procedimento; in altri termini, si tratta di
verificare la percorribilita' giuridica in senso inverso della
sequenza procedimentale tipica (recte della relazione atto
presupposto/atto consequenziale), al fine di verificare, se,
contrariamente a quanto accade nella dinamica ordinaria, che
trasmette a valle tutta la funzione esercitata concentrandola nel
provvedimento, anche nella prospettiva del soggetto destinatario del
potere, nel caso del procedimento elettorale esistano delle posizioni
preparatorie ed intermedie che, nonostante l'evoluzione del
procedimento, conservino autonoma rilevanza giuridica, sganciandosi
dalla produzione degli effetti finali, quantunque favorevoli. In
altri termini, occorre chiedersi se, rispetto alla conclusione del
procedimento elettorale in senso favorevole ad un candidato, questi
conservi ancora, come giuridicamente rilevante, lo status di soggetto
candidabile.
Al quesito deve rendersi risposta negativa, dal momento che la
qualita' di soggetto candidabile e' destinata ad esaurire la sua
funzione tipica una volta conclusosi il procedimento elettorale, al
cui esito potra' seguire lo status di candidato non eletto o di
eletto e, in quest'ultimo caso, la nomina; atteso il rapporto di
consecutivita' che caratterizza il procedimento, e nella specie
quello elettorale, anche la posizione soggettiva dell'interlocutore
del potere evolve e si modifica, non restando piu' la medesima;
inoltre, la progressione del procedimento elettorale, ma soprattutto
la sua conclusione, finisce per rendere la posizione di semplice
soggetto candidabile non solo superata, ma anche incompatibile con
quella di eletto, trattandosi, in fondo, della medesima posizione
vista nella prospettiva del suo divenire; invero, la qualita' di
candidato finisce per rifluire completamente nello status di eletto,
esaurendo cosi' completamente ogni ulteriore ed autonoma funzione.
A ben vedere, si tratta dell'applicazione del generale principio
procedimentale del tempus regit actum che riconosce giuridica
rilevanza alle sole posizioni attuali, concorrenti con l'evoluzione
del dispiegarsi della funzione esercitata.
Di tali coordinate e' stata fatta puntuale applicazione da parte
del d.lgs. 31 dicembre 2014 n. 235 che distingue tra cause di
incandidabilita' da un lato e cause di decadenza e sospensione dalla
carica dall'altro, non solo inquadrandone l'efficacia rispetto alla
specifica fase storica del procedimento elettorale su cui vanno ad
incidere, ma senza neanche dare vita tra queste a commistioni o
sovrapposizioni di sorta. Nel caso di specie, il provvedimento
prefettizio impugnato costituisce espressione del potere di
rilevazione di una causa ostativa alla prosecuzione dell'esercizio
della carica di Sindaco, senza alcuna riferibilita' anche alla
presupposta e ormai superata qualita' di candidato del ricorrente, la
cui funzione ha da tempo esaurito i suoi effetti, evolutisi e
confluiti nell'esito a lui favorevole della competizione elettorale.
Dubbi di legittimita' costituzionale sorgono, invece, riguardo
agli artt. 11, primo comma, lettera a) e 10, primo comma, lettera c),
nella parte in cui, nel prevedere quale causa di sospensione - oltre
che di decadenza e di incandidabilita' - la condanna non definitiva
per alcuni delitti, tra cui quello di cui all'art. 323 c.p.,
attraverso il provvedimento prefettizio impugnato le predette
disposizioni normative sono state applicate retroattivamente al
ricorrente quale Sindaco in carica del Comune di Napoli.
Non ignora il Collegio l'esistenza dei recenti arresti nella
giurisprudenza amministrativa di legittimita' che hanno escluso la
retroattivita' delle previsioni normative de quibus (Consiglio di
Stato V Sezione 6 febbraio 2013 n. 695; Consiglio di Stato V Sezione,
29 ottobre 2013 n. 5222; TAR- Lazio II bis, 8 ottobre 2013 n. 8696),
ritenendo applicabili le cause ostative anche laddove la sentenza di
condanna penale irrevocabile sia intervenuta in un tempo antecedente
all'entrata in vigore del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, ossia il 5
gennaio 2013.
In particolare, nel richiamare specifici orientamenti della Corte
Costituzionale in materia e' stato evidenziato che «la condanna
penale irrevocabile e' stata presa in considerazione come mero
presupposto oggettivo cui e' ricollegato un giudizio di «indegnita'
morale» a ricoprire determinate cariche elettive: la condanna stessa
viene, cioe', configurata quale «requisito negativo» ai fini della
capacita' di assumere e di mantenere le cariche medesime» (Corte
Costituzionale 31 marzo 1994 n. 118); ne' il divieto di applicazione
retroattiva potrebbe trovare copertura costituzionale ai sensi
dell'art. 25, secondo comma della Carta, attraverso la qualificazione
in termini sanzionatori o comunque punitivi nelle cause di
incandidabilita', sospensione e decadenza previste dal d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235, atteso che secondo costante giurisprudenza
costituzionale, l'invocato principio si riferisce alle sole sanzioni
penali (Corte Costituzionale, 31 marzo 1994 n. 118, 14 luglio 1988 n.
823, 3 giugno 1992 n. 250; 14 aprile 1988 n. 447) e, a giudizio del
Collegio, all'istituto della sospensione di cui all'art. 11 del
d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235, sebbene difficilmente possa essere
negata efficacia sanzionatoria, non puo' essere riconosciuta anche
natura penale.
Inoltre, la giurisprudenza costituzionale ha ritenuto che non
costituisce irragionevole limitazione del diritto di elettorato di
cui all'art. 51 della Costituzione l'aver attribuito immediata
operativita' «all'elemento della condanna irrevocabile per
determinati gravi delitti una rilevanza cosi' intensa, sul piano del
giudizio di indegnita' morale del soggetto, da esigere, al fine del
miglior perseguimento delle richiamate finalita' di rilievo
costituzionale della legge in esame, l'incidenza negativa della
disciplina medesima anche sul mantenimento delle cariche elettive in
corso al momento della sua entrata in vigore» (Corte Costituzionale,
31 marzo 1994 n. 118).
Osserva il Collegio che l'interpretazione fatta propria nei
richiamati arresti non autorizza a ritenere esclusa l'efficacia
retroattiva della norma, ossia che essa nei casi descritti non
disponga per l'avvenire, ma giustifica solo il superamento di tale
limite, perche' dal legislatore e' ritenuto prevalente l'interesse
alla salvaguardia della moralita' dell'organizzazione degli organi di
governo degli apparati pubblici.
In tal modo, i principi espressi nella citate pronunce non
consentono di risolvere in via interpretativa anche i pregiudiziali
problemi di compatibilita' costituzionale della normativa applicata
al caso concreto, dal momento che la vicenda sottoposta all'esame del
Collegio riguarda un provvedimento di sospensione adottato a seguito
e per effetto di una condanna penale non definitiva, non essendosi,
quindi, in presenza di una pronuncia irrevocabile come, invece, nei
casi esaminati nei citati precedenti giurisprudenziali; e che si
tratti di una situazione del tutto diversa si evince, non solo dai
differenti effetti che conseguono, anche dal punto di vista della
disciplina penale, all'emanazione di una sentenza di primo grado
rispetto alla sua successiva condizione di irrevocabilita', ma anche
dal fatto che una lettura costituzionalmente orientata del dato
normativo non autorizza l'interprete a presumere la sussistenza di
una situazione di indegnita' morale che legittimi l'inibizione
dell'accesso ad una carica pubblica o la sua perdita, e cio'
superando il divieto di retroattivita', anche nel diverso caso in cui
si sia in presenza di una sentenza non definitiva, laddove si osservi
pure che quest'ultima interviene come prima statuizione nell'ambito
di un modello verticale del processo' penale che consta, nella sua
dinamica ordinaria, di non meno di tre gradi progressivi di giudizio.
I dubbi di legittimita' costituzionale dell'art. 11 del d.lgs. 31
dicembre 2012 n. 235 sulla violazione del divieto di retroattivita'
ove sia una sentenza non passata in cosa giudicata a determinare la
sospensione dalla carica, si fondano su due presupposti.
Innanzitutto, vi e' la natura sanzionatoria dell'istituto della
sospensione.
Come gia' rilevato, non e' intendimento di questo giudice
disallinearsi dagli approdi a cui e' giunta la giurisprudenza di
legittimita' nella parte in cui ha individuato la ratio legis
nell'esigenza, fortemente sentita, di preservare, anche
cautelativamente, l'amministrazione pubblica, ai livelli considerati,
dalla presenza e partecipazione di chi si sia reso moralmente indegno
(Corte Costituzionale 29 ottobre 1992 n. 407), sebbene cio' avvenga -
non puo' negarsi - in base ad una presunzione assoluta di
inidoneita', in ragione del solo titolo del reato, senza alcuna
valutazione del fatto concreto giudicato, nemmeno dal punto di vista
dell'esame delle considerazioni poste dal giudice penale a fondamento
della condanna; scelta che, in verita', non consentirebbe di
assolvere la soluzione legislativa adottata da dubbi di legittimita'
costituzionale, avuto riguardo all'omessa ricerca di un punto di
equilibrio sia rispetto al diritto di elettorato, attivo e passivo,
sia rispetto all'esigenza concreta ed effettiva di allontanare chi
sia «moralmente indegno».
Su un distinto piano, s'intende rilevare che riconoscere natura
sanzionatoria, e comunque afflittiva, agli istituti
dell'incandidabilita', sospensione e decadenza non significa affatto
negare l'esistenza di ulteriori finalita', anche principali, che la
disciplina legislativa in esame pone a fondamento della propria
giuridica esistenza; d'altronde, non sono di certo sconosciuti
all'ordinamento giuridico poteri di regolazione, anche non normativi,
che, implicando la valutazione di diversi interessi intercettati,
impongono al titolare di perseguire la finalita' avuta di mira,
tuttavia modulandola con la necessita', imposta, di tutelare
posizioni con questa interferenti; tutela che puo' risolversi
attraverso la previsione di garanzie di tipo partecipativo o con
connotazioni specifiche del precetto sostanziale da applicarsi che
tenga conto - in cio' limitandosi - di specifiche prerogative del
destinatario del potere.
Da tale punto di vista, l'esigenza di immunizzare
l'amministrazione pubblica al fine di preservarne l'imparzialita'
attraverso istituiti quali l'incandidabilita', la sospensione o la
decadenza da cariche, reca in se' l'immanenza di un conflitto,
imponendo il sacrificio del diritto di chi a quella carica aspira o
ne e' stato investito.
E se attraverso l'automatica operativita' della causa limitativa
il legislatore ha, di fatto, inteso azzerare il confronto
procedimentale, non puo' spingersi la sua discrezionalita' fino al
punto di negare natura di vera e propria sanzione ad istituti tanto
incisivi sull'esercizio di un diritto costituzionale, quale quello di
accesso alle cariche pubbliche di cui all'art. 51 della Carta.
A ben vedere, che si' tratti di misure afflittive e' aspetto che
non ha ignorato nemmeno il legislatore delegato che nell'art. 15,
secondo comma, nel prevedere l'autonomia degli effetti
dell'incandidabilita' rispetto all'interdizione temporanea dai
pubblici uffici, mostra di averne assimilato l'identita' quoad
effectum ed ancora nel comma successivo in cui ne ammette
l'estinzione a seguito di riabilitazione in penale, come remissione
degli effetti di un regime indiscutibilmente sanzionatorio.
Il secondo presupposto, cui in parte si e' gia' accennato, e'
costituito dall'efficacia retroattiva dell'istituto della sospensione
dalla carica, applicato in presenza di una condanna penale non
definitiva.
In disparte la possibilita' per il legislatore di dare giuridica
rilevanza a fini sanzionatori a fatti accaduti in un tempo anteriore
rispetto all'entrata in vigore della legge che li qualifica, e' certo
che la sospensione di un amministratore da una carica per un fatto
storicamente anteriore rispetto alla sua elezione, cosi' come
anteriore ne e' il provvedimento giudiziario che a questo da' a tal
fine rilevanza, costituisce, oggettivamente, applicazione retroattiva
della norma.
Ebbene, ritiene il Collegio che l'applicazione retroattiva di una
norma sanzionatoria, anche di natura non penale ai sensi dell'art.
25, secondo comma della Costituzione, urta con la pienezza ed il
regime rafforzato di diritti costituzionalmente garantiti, tutte le
volte in cui la Carta rimette alla disciplina legislativa il regime
ordinario di esercizio di quel diritto; pertanto, ove vi sia riserva
di legge per la disciplina di diritti fondamentali riconosciuti dalla
Carta, assumono rango costituzionale anche i principi generali che
disciplinano la fonte di produzione normativa primaria; di
conseguenza, essendo il divieto di retroattivita' di cui all'art. 11
delle Disposizioni sulla Legge in Generale, uno dei principi su cui
si fonda l'efficacia della legge nel tempo, la sua violazione e'
anche violazione del diritto che la Costituzione espressamente la
chiama a disciplinare e proteggere.
In questo senso, l'art. 51 della Costituzione nell'affidare alla
legge l'individuazione dei requisiti per l'accesso alle cariche
pubbliche, quindi la disciplina positiva per l'esercizio del diritto
di elettorato passivo, cio' consente nei limiti fisiologici entro i
quali alla legge stessa e' consentito operare, cioe' non
retroattivamente.
Si aggiunge che la forza di tale assunto s'intensifica, tenuto
conto del primo dei citati postulati, ossia la natura sanzionatoria
delle cause ostative di cui al d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235 - tra
cui figura la sospensione dalla carica applicata al ricorrente -
attesa l'inderogabilita' assoluta del principio di irretroattivita'
nell'ambito di istituti e regimi in buona parte assimilabili alle
sanzioni penali.
Ora, anche per l'assenza di una norma transitoria, non e'
possibile in via interpretativa al giudice del merito risolvere la
questione della legittimita' costituzionale del superamento del
limite costituito dal divieto di retroattivita' della legge anche
nell'ipotesi in cui la sospensione dalla carica sia prevista in caso
di condanna non definitiva; il dubbio di compatibilita'
costituzionale concerne la sussistenza di un eccessivo sbilanciamento
in favore della previsione normativa di tale misura cautelativa di
salvaguardia della moralita' dell'amministrazione pubblica rispetto
all'ampio favor da riconoscersi alle facolta' di pieno esercizio del
diritto soggettivo di elettorato passivo di cui all'art. 51, primo
comma della Costituzione, da ritenersi inviolabile ai sensi dell'art.
2 della Carta, nonche' posto a fondamento del funzionamento delle
istituzioni democratiche repubblicane, secondo quanto previsto
dall'art. 97, secondo comma, ed espressione del dovere di svolgimento
di una funzione sociale che sia stata frutto di una libera scelta del
cittadino, ai sensi dell'art. 4, secondo comma.
Conclusivamente, il Collegio ritiene necessario sottoporre alla
Corte Costituzionale questione incidentale di legittimita'
costituzionale, rilevante ai fini della definizione del giudizio a
quo, dell'art. 11, primo comma, lettera a) del d.lgs. 31 dicembre
2012 n. 235, in relazione all'art.10, primo comma lettera c) del
medesimo decreto legislativo perche' la sua applicazione retroattiva
si pone in contrasto con gli artt. 2, 4, secondo comma, 51, primo
comma e 97, secondo comma della Costituzione.
Ai sensi dell'art. 23, secondo comma della legge 11 marzo 1953 n.
87 il giudizio e' sospeso fino alla definizione dell'incidente di
costituzionalita'.
Ai sensi dell'art. 23, quarto comma della legge 11 marzo 1953 n.
87 la presente ordinanza sara' notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Quanto all'istanza cautelare proposta dal ricorrente, ai fini
della cui compiuta delibazione la questione di legittimita'
costituzionale sollevata anche assume piena rilevanza, al fine di
conciliare il carattere accentrato del sindacato di costituzionalita'
con il principio di effettivita' della tutela giurisdizionale (artt.
24 e 113 Cost.; art. 6 e 13 della Convenzione europea per la
salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle liberta' fondamentali), il
Collegio ritiene di concedere una misura cautelare "interinale"
(sentenze n. 444 del 1990, n. 367 del 1991; n. 30 e n. 359 del 1995;
n. 183 del 1997, n. 4 del 2000; ordinanza n. 24 del 1995 e n. 194 del
2006), fino alla camera di consiglio successiva alla restituzione
degli atti da parte della Corte costituzionale (Consiglio di Stato 26
ottobre 2011, ordinanza n. 4713); a tal fine, sussistendo, allo
stato, il fumus boni iuris relativamente al quarto motivo di ricorso,
essendo l'impugnato provvedimento prefettizio di sospensione fondato
su un'interpretazione dell'art. 11 del d.lgs. 31 dicembre 2012 n. 235
che si pone in contrasto con le richiamate norme costituzionali,
nonche' un pregiudizio grave ed irreparabile per le ragioni del
ricorrente, ascrivibile all'irrecuperabilita' del tempo di mancato
esercizio della sua funzione di Sindaco di Napoli, deve essere
disposta la sospensione del provvedimento prefettizio impugnato fino
alla ripresa del giudizio cautelare dopo l'incidente di legittimita'
costituzionale.
Le spese della fase cautelare del presente giudizio saranno
regolate all'esito della camera di consiglio successiva alla
risoluzione dell'incidente di costituzionalita'.